Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: SUPER POSTO CONSTITUICAO LTDA Advogados do(a)
APELADO: ENZO SCIANNELLI - SP98327-A, JOSE ABILIO LOPES - SP93357-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5005045-32.2019.4.03.6104 RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: SUPER POSTO CONSTITUICAO LTDA Advogados do(a)
APELADO: ENZO SCIANNELLI - SP98327-A, JOSE ABILIO LOPES - SP93357-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: SUPER POSTO CONSTITUICAO LTDA Advogados do(a)
APELADO: ENZO SCIANNELLI - SP98327-A, JOSE ABILIO LOPES - SP93357-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A apelação da União comporta provimento. A remessa necessária deve ser parcialmente provida. Após longa controvérsia sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal, no RE 574.706 - Tema 69, submetido à sistemática prevista no art. 543-B do CPC/73, art. 1036 do CPC/15, firmou Tese no sentido de que: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. A orientação firmada pelo STF aplica-se tanto ao regime cumulativo, previsto na Lei 9.718/98, quanto ao não cumulativo do PIS/COFINS, instituído pelas Leis 10.637/02 e 10.833/03. A alteração promovida pela Lei 12.973/14 no art. 3º da Lei nº 9.718/98, identificando o conceito de faturamento com aquele previsto no art. 12 do Decreto-Lei 1.598/77 para a receita bruta - o resultado da venda de bens e serviços e de demais operações relativas ao objeto social do contribuinte - em nada altera a conclusão alcançada pelo STF, permanecendo incólume a incidência do PIS/COFINS sobre a receita operacional, nos termos então dispostos pela Lei nº 9.718/98 antes da novidade legislativa. Sobre os embargos de declaração opostos no RE 574.706, em sessão de 13.5.2021, o Plenário da Suprema Corte acolheu-os parcialmente “para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento”. A e. Relatora Ministra Cármen Lúcia destacou que, em razão do efeito vinculante da sistemática de repercussão geral, é necessário o balizamento de critérios para preservar a segurança jurídica dos órgãos fazendários e, portanto, a tese fixada no tema 69 deve ser aplicada após a data de sua formulação, ressalvados os casos ajuizados até o julgamento do mérito do recurso paradigmático. Quanto ao ICMS a ser excluído, a questão também foi debatida no julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706. A Suprema Corte concluiu que se trata do imposto destacado na nota fiscal. Aliás, esse entendimento já vem sendo adotado pela E. Terceira Turma, conforme se colhe de diversos julgados: ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5002186-03.2020.4.03.6106, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 07/05/2021, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 18/05/2021, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5000959-08.2017.4.03.6130, Rel. Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, julgado em 27/04/2021, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 04/05/2021. Cumpre transcrever, por oportuno, a tira desse julgamento: "O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021" (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF - destaques nossos. O acórdão, que transitou em julgado em 9.9.2021, recebeu a seguinte ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS VINCULANTES E ERGA OMNES. IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISRTATIVOS DA DECISÃO. MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 – DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE “O ICMS NAO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS” -, RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS. (RE 574706 ED, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 13/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-160 DIVULG 10-08-2021 PUBLIC 12-08-2021) De acordo com o entendimento firmado pela Suprema Corte, a declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS terá eficácia prospectiva, ou seja, somente serão indevidos os recolhimentos efetuados a partir da data do julgamento do mérito do RE 574.706 (15.3.2017), salvo nos casos em que o protocolo da medida judicial ou administrativa houver sido anterior à data desse julgamento. Assim, os contribuintes que propuseram ações judiciais ou medidas administrativas até 15.3.2017 (inclusive), data do julgamento do RE 574.706/PR, têm direito aos valores indevidamente recolhidos de forma retroativa, ou seja, desde os 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação. Para aqueles que deixaram para discutir judicial ou administrativamente a inconstitucionalidade somente após a decisão no recurso paradigmático, isto é, a partir de 16.3.2017, o direito ao ressarcimento do indébito fiscal alcança apenas as parcelas recolhidas a partir dessa data e enquanto não verificada a prescrição quinquenal. Na hipótese, considerando que a presente ação foi ajuizada em 10/07/2019, a autora faz jus à compensação/restituição judicial dos valores indevidamente recolhidos a partir de 16.3.2017. Reconhecido o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, cumpre deixar assente os parâmetros atinentes à compensação/restituição deferida na sentença. O contribuinte faz jus à compensação administrativa após o trânsito em julgado da ação (art. 170-A do CTN), com atualização dos valores mediante aplicação da taxa Selic (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995) e observância do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação. É ressalvado ao contribuinte o direito de proceder a essa compensação em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (REsp 1.137.738/SP – Tema 265 dos recursos repetitivos). Em relação à correção monetária, pacífico é o entendimento segundo o qual ela constitui mera atualização do capital, e visa restabelecer o poder aquisitivo da moeda, corroída pelos efeitos nocivos da inflação, de forma que os créditos do contribuinte devem ser atualizados monetariamente desde a data do recolhimento indevido (Súmula STJ 162) até a data da compensação, com a aplicação da taxa Selic, conforme consignado acima, afastada a aplicação de qualquer outro índice a título de juros e de correção monetária. Portanto, a remessa oficial e a apelação da União comportam parcial provimento neste ponto, para o fim de esclarecer sobre a observância deste critério por ocasião da compensação. A análise e exigência da documentação necessária para apuração do valor do ICMS e a sua correta exclusão, bem como os critérios para a efetivação da compensação cabem ao Fisco, nos termos da legislação de regência, observando-se a revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007, pelo art. 8º da Lei 13.670 de 30 de maio de 2018, que também incluiu o art. 26-A da Lei 11.457/2007, elucidando a aplicabilidade do disposto no art. 74 da Lei 9.430/96. Quanto à possibilidade de opção pela restituição do indébito, cumpre esclarecer que deve observar o regime de precatórios (art. 100 da Constituição Federal). Descabida, por outro lado, a restituição em espécie na via administrativa, conforme entendimento firmado no âmbito desta Terceira Turma. Feitas essas considerações, cabe dispor sobre a verba sucumbencial, objeto do apelo da União. A parte autora ajuizou a presente ação ordinária com o objetivo de: "I) nos termos do artigo 300 do CPC/2015, seja concedida a medida liminar, inaudita altera parte, para autorizar a exclusão do ICMS da base de cálculo das parcelas vincendas do PIS e da COFINS, impedindo, ainda, que seja adotada qualquer medida coercitiva contra a Autora; II) seja julgada totalmente PROCEDENTE a presente demanda, para tornar definitivos os efeitos da liminar concedida e, no mérito, que seja declarado o direito da Autora em promover a exclusão do ICMSda base de cálculo das parcelas vincendas do PISe da COFINS. III) declarar, ainda, o direito à restituição, pela via do ressarcimento em espécie e/ou pela via de compensação, dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 05(cinco) anos, contados da distribuição da presente inicial, devidamente atualizados pela taxa SELIC". A r. sentença julgou procedente o pedido inicial, com resolução de mérito, a teor do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para "1) declarar a não incidência das contribuições ao PIS e COFINS sobre o valor do ICMS, indevidamente inserido na base de cálculo daquelas, a partir de 16.3.2017, no que concerne às atividades de seu objeto social, em que seja contribuinte de referidas contribuições, com exceção das operações com petróleo, seus derivados e álcool para fins carburantes; 2) declarar o direito à restituição e/ou compensação dos valores comprovadamente recolhidos a este título, corrigidos monetariamente pela Taxa SELIC e após o trânsito em julgado, observadas as limitações impostas pela lei em vigor no momento do ajuizamento da ação". A presente ação foi ajuizada em 10/07/2019. Ao aplicar a modulação dos efeitos da decisão adotada pela Suprema Corte no julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706, o pedido inicial deixou de ser acolhido em sua integralidade, o que enseja a parcial procedência da ação, de modo que a modulação restringiu o direito à compensação/restituição aos valores recolhidos a partir de 15/03/2017. Como consequência do parcial acolhimento do pedido, faz-se necessário estabelecer a sucumbência recíproca, nos termos do artigo 86, do CPC. Na linha do entendimento desta Terceira Turma, em casos deste jaez deve ser fixada a sucumbência recíproca, a ser verificada em proporção percentual aos períodos em que cada parte venceu, nos termos da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, cujo montante será calculado na fase de liquidação de sentença (art. 85, § 4º II, do CPC), adotados os percentuais mínimos dos incisos do § 3º do art. 85 do Código de Processo Civil. Nesse sentido, a seguinte decisão colegiada: TRF3, 3ª Turma, ApCiv 5009722-20.2019.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal NELTON DOS SANTOS, DJe em 23.2.2002. Em face do exposto, dou provimento à apelação da União e dou parcial provimento à remessa necessária, para deixar assente a impossibilidade de restituição em espécie na via administrativa, bem como estabelecer a sucumbência recíproca e a incidência do § 4º, II, do art. 85 do CPC, nos termos da fundamentação acima. É como voto. O Excelentíssimo Desembargador Federal Nery Junior: Peço vênias para divergir parcialmente da E. Relatora tão somente em relação à fixação dos honorários advocatícios. O objeto precípuo da demanda é a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, de modo que a modulação dos efeitos do julgamento do RE nº 574.706/PR (Tema 69/STJ) não tem o condão de afastar o êxito obtido pelo autor. Nesse sentido: PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.022, CPC. ICMS. PIS E COFINS. RE nº 574.706-PR. EFEITOS DO JULGADO APÓS 15.3.2017. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARCIALMENTE ACOLHIDOS. 1. Nos termos do artigo 1.022, incisos I ao III do novo Código de Processo Civil, cabem embargos de declaração para sanar obscuridade ou contradição, omissão de ponto ou questão sobre o qual deveria se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, ou, ainda, quando existir erro material. 2. Na espécie, o voto condutor teve como fundamento o julgamento proferido pelo Plenário do E. Supremo Tribunal Federal no RE nº 574.706-PR, publicado em 02.10.2017, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". 3. O E. Supremo Tribunal Federal nos EDcl no RE 574.706-PR, por maioria, e nos termos do voto da Relatora Ministra Cármen Lúcia, acolheu em parte os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado, cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento; bem como por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado. 4. Quanto ao direito à compensação/restituição, deve ser assegurado à parte, sob pena de enriquecimento sem causa da União. A parte autora poderá compensar/restituir o montante indevidamente recolhido a partir de 15.03.2017, com atualização exclusivamente pela SELIC e observada a Res. 267/CJF, manejando a compensação com créditos de tributos administrados pela RFB, observando-se, todavia, o art. 26-A da Lei 11.457/2007 e o art. 170-A do CTN. 5. Mantida a condenação da União Federal em honorários advocatícios fixados na r. sentença no patamar mínimo de que tratam os incisos I a V do § 3º do art. 85 do CPC/2015, considerando as escalas de proveito econômico legalmente estabelecidas, patamar percentual este que incidirá sobre o valor a ser apurado na fase de liquidação. Não há que se falar em sucumbência recíproca, uma vez que, embora a modulação dos efeitos da decisão no RE 574.706, o objetivo principal da ação era a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e esta foi concedida. 6. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, com efeitos integrativos. (ApCiv 5000796-38.2020.43.03.6125 – Desembargadora federal DIVA PRESTES MARCONDES MALERBI, j. 29/07/2021),
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5005045-32.2019.4.03.6104 RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA
Trata-se de remessa necessária e apelação interposta pela União contra sentença que julgou procedente o pedido para: 1) declarar a não incidência das contribuições ao PIS e COFINS sobre o valor do ICMS, indevidamente inserido na base de cálculo daquelas, a partir de 16.3.2017, no que concerne às atividades de seu objeto social, em que seja contribuinte de referidas contribuições, com exceção das operações com petróleo, seus derivados e álcool para fins carburantes; 2) declarar o direito à restituição e/ou compensação dos valores comprovadamente recolhidos a este título, corrigidos monetariamente pela Taxa SELIC e após o trânsito em julgado, observadas as limitações impostas pela lei em vigor no momento do ajuizamento da ação. O d. Juízo a quo condenou a União a suportar os honorários advocatícios de sucumbência, devidos na forma do caput do art. 85 do CPC/2015. Fixou-os no patamar mínimo que tratam os incisos I a V do parágrafo 3º desse mesmo artigo, considerando-se como base de cálculo o valor da condenação. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados. Em suas razões recursais, a União, alega, em síntese, que "a sentença de parcial procedência, deixou de observar a norma do art. 86 do CPC, ou seja, não aplicou a regra da sucumbência recíproca". Postula, ao final, a reforma da r. sentença para condenar "o Autor/Apelado aos honorários de sucumbência sobre o valor equivalente ao pedido julgado improcedente (valores de PIS e COFINS recolhidos sobre o ICMS de 10/07/2014 a 15/03/2017)". Foram apresentadas contrarrazões. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5005045-32.2019.4.03.6104 RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA
Ante o exposto, divirjo parcialmente da E. Relatora para dar parcial provimento à apelação e remessa oficial em menor extensão, de modo a manter a condenação da União Federal ao pagamento da verba honorária. É como voto. E M E N T A DIREITO CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO MANIFESTADO PELO STF NO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. AÇÃO AJUIZADA APÓS 15.3.2017. MODULAÇÃO DA EFICÁCIA DA TESE VINCULANTE. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA VERIFICADA. RESTITUIÇÃO EM ESPÉCIE NA VIA ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE. 1.Após longa controvérsia sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal, no RE 574.706 - Tema 69, submetido à sistemática prevista no art. 543-B do CPC/73, art. 1036 do CPC/15, firmou Tese no sentido de que: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. 3. De acordo com o entendimento firmado pela Suprema Corte, a declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS terá eficácia prospectiva, ou seja, somente serão indevidos os recolhimentos efetuados a partir da data do julgamento do mérito do RE 574.706 (15.3.2017), salvo nos casos em que o protocolo da medida judicial ou administrativa houver sido anterior à data desse julgamento. 4. Na hipótese, considerando que a presente ação foi ajuizada em 10/07/2019, a autora faz jus à compensação/restituição judicial dos valores indevidamente recolhidos a partir de 16.3.2017. 5. A restituição do indébito deve observar o regime de precatórios (art. 100 da Constituição Federal). Descabida a restituição em espécie na via administrativa, conforme entendimento firmado no âmbito desta Terceira Turma. 6. Ao aplicar a modulação dos efeitos da decisão adotada pela Suprema Corte no julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706, o pedido inicial deixou de ser acolhido em sua integralidade, o que enseja a parcial procedência da ação, de modo que a modulação restringiu o direito à compensação/restituição aos valores recolhidos a partir de 15/03/2017. 7. Como consequência do parcial acolhimento do pedido, faz-se necessário estabelecer a sucumbência recíproca, nos termos do artigo 86, do CPC. 8. Na linha do entendimento desta Terceira Turma, em casos deste jaez deve ser fixada a sucumbência recíproca, a ser verificada em proporção percentual aos períodos em que cada parte venceu, nos termos da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, cujo montante será calculado na fase de liquidação de sentença (art. 85, § 4º II, do CPC), adotados os percentuais mínimos dos incisos do § 3º do art. 85 do Código de Processo Civil. Nesse sentido, a seguinte decisão colegiada: TRF3, 3ª Turma, ApCiv 5009722-20.2019.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal NELTON DOS SANTOS, DJe em 23.2.2002. 9. Apelação da União provida. 10. Remessa necessária parcialmente provida. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, A Turma, por maioria, deu provimento à apelação da União e deu parcial provimento à remessa necessária, nos termos do voto da Relatora, vencidos os Des. Fed. NERY JUNIOR e MARCELO SARAIVA, que o faziam em extensão diversa, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.