Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: BRS1 COMERCIO DE MATERIAL ESPORTIVO S.A. Advogados do(a)
APELANTE: LUIZ GUSTAVO ANTONIO SILVA BICHARA - RJ112310-A, RAFAEL TEDRUS BENTO - SP318135-A, THIAGO TERIN LUZ - SP326867-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000455-04.2022.4.03.6105 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA
APELANTE: BRS1 COMERCIO DE MATERIAL ESPORTIVO S.A. Advogados do(a)
APELANTE: LUIZ GUSTAVO ANTONIO SILVA BICHARA - SP303020-A, RAFAEL TEDRUS BENTO - SP318135-A, THIAGO TERIN LUZ - SP326867-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
APELANTE: BRS1 COMERCIO DE MATERIAL ESPORTIVO S.A. Advogados do(a)
APELANTE: LUIZ GUSTAVO ANTONIO SILVA BICHARA - SP303020-A, RAFAEL TEDRUS BENTO - SP318135-A, THIAGO TERIN LUZ - SP326867-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000455-04.2022.4.03.6105 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA
Trata-se de ação de rito ordinário, ajuizada por BRS1 Comércio de Material Esportivo S.A., em face da União Federal, objetivando obter provimento jurisdicional que declare a inexistência de relação jurídico-tributária que imponha o recolhimento da contribuição ao PIS e da COFINS com a inclusão do ICMS; bem como o direito à repetição (por restituição ou compensação) do correspondente indébito tributário. Por meio de sentença, o MM Juízo a quo extinguiu o processo sem resolução de mérito, com fulcro no art. na forma dos artigos 330, caput, inciso III, e 485, incisos I e VI, todos do Código de Processo Civil, por ausência de interesse processual. Sem condenação em honorários advocatícios (Id. 264025521). Apela a autora, alegando que remanesce o seu interesse de agir, considerando o princípio da “inafastabilidade do acesso ao Judiciário” previsto no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal de 1988 (“CF/88), segundo o qual “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito (Id. 264025523). Com contrarrazões, os autos foram remetidos a esta E. Corte. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000455-04.2022.4.03.6105 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA
Trata-se de ação de rito ordinário visando obter provimento jurisdicional que declare a ilegalidade da inclusão do ICMS destacado nas notas fiscais de saída na base de cálculo da COFINS e do PIS, para assim proceder ao respectivo recolhimento das referidas contribuições sociais e compensar/restituir aqueles indevidamente realizados nos últimos cinco anos com tributos federais administrados pela Secretaria da Receita Federal. Foi proferida sentença que indeferiu a petição inicial e extinguiu a ação sem resolução do mérito, sob o fundamento de que falta interesse de agir da autora, porque estaria transferindo ao Poder Judiciário a análise de sua escrituração mediante perícia contábil, sem antes tê-la submetido ao órgão especificamente instituído para o desenvolvimento dessa tarefa: a Receita Federal do Brasil. Pois bem. Entendo que ainda que exista a garantia de reaver o tributo na esfera administrativa, essa garantia não pode suprimir o direito de se pleitear judicialmente a repetição do indébito tributário, sob pena de violação ao princípio do acesso à justiça (artigo 5º, inciso XXXIV, alínea “a”, da Constituição Federal/88). Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR SUPERVENIENTE. NÃO CONFIGURAÇÃO. PRELIMINAR REJEITADA. ICMS NAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO RE 574.706. COMPENSAÇÃO. APELAÇÃO CONHECIDA EM PARTE E PROVIDA. REMESSA OFICIAL PROVIDA EM PARTE. - Não se conhece da questão relativa à taxa SELIC, na medida em que a sentença a fixou exclusivamente como índice de correção monetária e juros, nos exatos termos em que ora se pleiteia, razão pela qual está ausente o interesse recursal neste ponto. - A possibilidade de efetuar o requerimento na esfera administrativa não impede o acesso ao Judiciário, pois, caso contrário, haveria afronta ao princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição. Assim, está presente o interesse processual na espécie. - A controvérsia está em determinar se é devida a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, questão que deve ser analisada sob o enfoque da Constituição Federal, independentemente da previsão contida na legislação infraconstitucional. - A matéria já foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706, o qual, por maioria e nos termos do voto da Relatora, ao apreciar o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.3.2017. A questão, portanto, encontra-se pacificada, de modo que não cabe mais discussão a esse respeito. (...) - Preliminar rejeitada. Apelação conhecida em parte e provida. Remessa oficial provida em parte. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5000772- 79.2020.4.03.6102, Rel. Desembargador Federal ANDRE NABARRETE NETO, julgado em 27/06/2022, Intimação via sistema DATA: 28/06/2022) Ademais, a questão discutida no presente feito também é referente à restituição dos valores recolhidos indevidamente, persistindo, portanto, o interesse jurídico da autora no julgamento do feito. Nesse sentido: DIREITO CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. INTERESSE DE AGIR E VIA ADEQUADA. ICMS. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. RE 574.706. MODULAÇÃO DA EFICÁCIA DA TESE VINCULANTE. INDÉBITO FISCAL. RESSARCIMENTO CABÍVEL. CONSECTÁRIOS LEGAIS. 1. É inviável extinguir o processo por falta do interesse de agir, pois, além da discussão da tese jurídica em si, supervenientemente resolvida pela Corte Suprema, subsiste a necessidade de análise dos fatos essenciais ao reconhecimento concreto do direito vindicado. 2. Em se tratando de mandado de segurança não existe inadequação da via eleita para impugnar a validade da tributação e reaver o indébito fiscal, sendo de mérito a definição da viabilidade ou não desta ou daquela forma específica de ressarcimento fiscal. 3. A questão em torno da inclusão de imposto na base de cálculo do PIS/COFINS com vulneração da matriz constitucional que prevê a respectiva incidência sobre faturamento ou receita na dicção atualizado do artigo 195, I, b, da Constituição Federal, foi resolvida, pela Suprema Corte no julgamento de mérito do RE 574.706, Tema 69 em repercussão geral, relativamente ao ICMS. (...) (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5001952-81.2021.4.03.6107, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 04/07/2022, Intimação via sistema DATA: 05/07/2022) Assim, remanesce interesse processual da autora, todavia, na espécie, inaplicável as disposições do artigo 1.013, § 3º, do Código de Processo Civil, na medida em que a causa não se encontra em condições de imediato julgamento, considerando a ausência de citação da União.
Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação para anular a sentença, determinando o retorno dos autos à origem, para o regular processamento do feito, nos termos da fundamentação. É como voto. E M E N T A PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE RITO COMUM. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. FALTA DE INTERESSE DE AGIR AFASTADA. ARTIGO 1.013 DO CPC. INAPLICABILIDADE. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA 1.
Trata-se de ação de rito ordinário visando obter provimento jurisdicional que declare a ilegalidade da inclusão do ICMS destacado nas notas fiscais de saída na base de cálculo da COFINS e do PIS, para assim proceder ao respectivo recolhimento das referidas contribuições sociais e compensar/restituir aqueles indevidamente realizados nos últimos cinco anos com tributos federais administrados pela Secretaria da Receita Federal. 2. Foi proferida sentença que indeferiu a petição inicial e extinguiu a ação sem resolução do mérito, sob o fundamento de que falta interesse de agir da autora, porque estaria transferindo ao Poder Judiciário a análise de sua escrituração mediante perícia contábil, sem antes tê-la submetido ao órgão especificamente instituído para o desenvolvimento dessa tarefa: a Receita Federal do Brasil. 3. Entendo que ainda que exista a garantia de reaver o tributo na esfera administrativa, essa garantia não pode suprimir o direito de se pleitear judicialmente a repetição do indébito tributário, sob pena de violação ao princípio do acesso à justiça (artigo 5º, inciso XXXIV, alínea “a”, da Constituição Federal/88). 4. A questão discutida no presente feito também é referente à restituição dos valores recolhidos indevidamente, persistindo, portanto, o interesse jurídico da autora no julgamento do feito. 5. Remanesce interesse processual da autora, todavia, na espécie, inaplicável as disposições do artigo 1.013, § 3º, do Código de Processo Civil, na medida em que a causa não se encontra em condições de imediato julgamento, considerando a ausência de citação da União. 6. Apelo provido em parte. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu dar parcial provimento à apelação para anular a sentença, determinando o retorno dos autos à origem, para o regular processamento do feito, nos termos do voto do Des. Fed. MARCELO SARAIVA (Relator), com quem votaram o Des. Fed. WILSON ZAUHY e o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE. Ausente, justificadamente, por motivo de férias, a Des. Fed. LEILA PAIVA, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. MARCELO SARAIVA DESEMBARGADOR FEDERAL