Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
Processo: 0022368-95.2017.8.05.0000.
APELANTE: FRANCISCO AMARAL SILVA Advogados: MARCOS ROGERIO FEITOSA DE ARAUJO - MA12535-A e JOSE AUGUSTO SANTOS FERRO FILHO - MA9523-A
APELADO: LIVING PANAMA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA e CYBRA DE INVESTIMENTO IMOBILIARIO LTDA Advogado: CARLOS EDUARDO BARBOSA CAVALCANTI JUNIOR - MA6716-A Procurador de Justiça: TEREZINHA DE JESUS ANCHIETA GUERREIRO RELATOR: DESEMBARGADOR KLEBER COSTA CARVALHO EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERESSE RECURSAL. INEXISTÊNCIA. INDEVIDA INOVAÇÃO RECURSAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS E MATERIAIS E OBRIGAÇÃO DE FAZER. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. INEXISTÊNCIA. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. VALIDADE. DANO MORAL POR ATRASO. NÃO CONFIGURADO. CONGELAMENTO DE SALDO E LUCROS CESSANTES. INEXISTÊNCIA. PUBLICIDADE ENGANOSA. CARACTERIZAÇÃO. DANO MORAL. CONFIGURADO. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Não se conhece da questão atinente à alegação de existência de responsabilidade solidária do agente financeiro, visto que tal capítulo sequer fez parte dos pedidos e da causa de pedir exposta na petição inicial, inexistindo, por óbvio, interesse recursal. Ademais, a suscitação de tal questão somente por ocasião do presente apelo caracteriza indevida inovação recursal, cuja consequência é o seu não conhecimento. 2. É válida a cláusula de tolerância que prevê a possibilidade de prorrogação do prazo de entrega do imóvel em até cento e oitenta dias. 3. Hipótese dos autos em que o prazo final para entrega do imóvel pela construtora responsável pelo empreendimento era o mês de agosto de 2013, já acrescido do prazo de tolerância de 180 dias, prazo este cumprido pela incorporadora, porquanto emitiu o HABITE-SE em julho de 2013, portanto, cerca de 01 (um) mês antes do termo final. 4. Afastada a mora no presente caso, é de se julgar improcedente, por consequência, o pedido de indenização por lucros cessantes, de congelamento do saldo devedor e por danos morais por atraso na entrega da unidade objeto da promessa de compra e venda. 5. Por outro lado, no caso concreto, desponta estreme de dúvida que parte do terreno e itens de lazer que fizeram parte da divulgação do empreendimento não serão entregues, consoante firmado em Termo de Ajustamento de Conduta promovido pelo Ministério Público do Estado do Maranhão, o que, à toda evidência, constitui publicidade enganosa, nos termos do art. 37, caput e § 1º e 3º, do CDC, rendendo ensejo à percepção de indenização por dano moral. 6. É preciso que o dano da vítima seja aquilatado numa visão solidária do constrangimento sofrido, para que a indenização se aproxime o máximo possível do justo. Nesse contexto, o montante de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) mostra-se proporcional e razoável, levando em consideração o grau de reprovação da conduta lesiva, a intensidade e duração do dano sofrido, a capacidade econômica dos ofensores e dos ofendidos e, ainda, a condição pessoal da vítima. 7. No que tange à repetição de indébito do valor pago em relação ao ITBI, nota-se que, se houve erro na composição do cálculo da alíquota do referido tributo, este foi provavelmente perpetrado pelo ente municipal, desta feita em ação própria poderá a parte autora requerer a devolução do valor pago indevidamente, caso tenha ocorrido, como aliás decidira recentemente esta egrégia Corte de Justiça em caso idêntico. (APELAÇÃO – 0804687-72.2016.8.10.0001, Rel. José de Ribamar Castro, julgado em 26.02.2018). 8. No que tange aos vícios construtivos relativos à área comum do prédio, especialmente se tratando de obrigação de fazer destinado ao reparo das áreas que dizem respeito a todos os condôminos, entendo que o autor, na qualidade de condômino, não detém legitimidade para propor a presente demanda, tratando-se de direito e interesse do condomínio como um todo, sobretudo porque a correção de tais vícios foram objeto de Termo de Ajustamento de Conduta promovido pelo Ministério Público do Estado do Maranhão com anuência do Condomínio, devidamente representado pelo síndico. 9. Considerando que a ré sucumbiu em parte mínima do pedido autoral, isto é, apenas em parte do pedido de indenização por danos morais, com fulcro no art. 86, parágrafo único, do CPC, a parte autora, ora apelante, deverá responder, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários advocatícios sucumbenciais, os quais fixo em 15% (quinze por cento) do valo da condenação, cuja exigibilidade resta suspensa, nos termos do artigo 98, § 3º, do CPC/2015. 10. Apelo parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido. ACÓRDÃO
Acórdão (expediente) - PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL (198) 0804753-52.2016.8.10.0001 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Senhores Desembargadores da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, por unanimidade, em dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. Participaram do julgamento os Senhores Desembargadores Kleber Costa Carvalho, Jorge Rachid Mubárack Maluf e Angela Maria Moraes Salazar. Funcionou pela Procuradoria Geral de Justiça a Dra. Terezinha de Jesus Anchieta Guerreiro. São Luís (MA), data do sistema. Desembargador Kleber Costa Carvalho Relator RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta por Francisco Amaral Silva em face da sentença proferida pelo juízo da 5ª Vara Cível de São Luís que, nos autos da ação movida por si contra Living Panama Empreendimentos Imobiliarios Ltda e Cybra de Investimento Imobiliario Ltda, julgou improcedente o pedido autoral. Condenou o autor ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (CPC/15, art. 85, §2º) sobre o valor da causa, cuja exigibilidade permanece suspensa, nos termos do artigo 98, § 3º, do CPC/2015. Quanto ao trâmite da ação no primeiro grau, adoto excerto do percuciente relatório da sentença recorrida: O autor sustenta que celebrou contrato de promessa de compra e venda em 16 de Janeiro de 2011, por meio do qual adquiriu o apartamento n° 02, Bloco B-09, situado na Estrada de Ribamar, Condomínio Residencial Vitória São Luís, nesta Capital, pelo valor de R$ 90.110,40 (noventa mil, cento e dez reais e quarenta centavos), com data prevista para entrega em em FEVEREIRO/2013, o que não ocorreu. Já descontente com o atraso e outros problemas na compra do apartamento, além da capitalização do valor do imóvel, que foi de R$ 26.889,60 (vinte e seis mil oitocentos e oitenta e nove reais e sessenta centavos), pois comprou por R$ 90.110,40 (noventa mil, cento e dez reais e quarenta centavos) e quando do financiamento já estava em R$ 117.000,00 (cento e dezessete mil reais), ainda precisou pagar intermediação imobiliária, ou seja, taxa de corretagem, porém tal taxa foi recebida de forma dobrada em ação própria no juizado especial. Enfatiza que recebeu seu apartamento somente em 18/SETEMBRO/2013 conforme Termo de Recebimento em anexo, ou seja após 07 meses de atraso. Ressalta que todo e qualquer reajuste feito após a data prevista para entrega (FEVEREIRO/2013) é indevido e deverá ser restituído pelas demandadas em seu favor; e pontua que após o recebimento do imóvel (18/SETEMBRO/2013), percebeu que as demandadas não haviam concluído algumas obras do Condomínio, a exemplo a pista de Cooper e Playground, o Bosque e a Estação de Tratamento de esgoto (ETE). Ressalta que além do atraso na entrega, o autor vem sofrendo abalos, vexames e frustrações em decorrência de diversos problemas por falha na construção, sendo o empreendimento feito com materiais de baixa qualidade e não atendendo às normas técnicas de ABNT (Associação Brasileira de Normas Técnicas) e não é por outro motivo que afirma vir socorrer-se do judiciário, para ter seus direitos assegurados. Ao final, postula que o saldo financiado seja reajustado conforme a data prevista para entrega (FEVEREIRO/2013), devendo o valor de R$ 26.889,60 (vinte e seis mil oitocentos e oitenta e nove reais e sessenta centavos) ser atualizado e revertido em seu favor; a condenação das Rés ao pagamento dos Lucros Cessantes no montante de R$ 8.400,00 (oito mil e quatrocentos reais) e pela Repetição de Indébito no montante de R$ 1.475,66 (hum mil quatrocentos e setenta e cinco reais e sessenta e seis centavos); e ainda ao pagamento de indenização por Danos Morais e Propaganda enganosa no montante de R$ 100.000,00 (cem mil reais), valor este que se justifica em razão das possibilidades financeiras das Rés, da dimensão dos transtornos causados advindos do inadimplemento contratual e que não demonstra enriquecimento sem causa ao autor; e que elas substituam, todo encanamento de esgoto, toda tubulação de gás (GLP), corrijam o escoamento das águas e esgoto, que coloquem em funcionamento a Estação de Tratamento de Esgoto (ETE), entreguem a pista de Cooper e Playground de acordo com o projeto inicial e entreguem o Bosque, concluindo tudo isso para preservar a saúde dos condôminos e o meio ambiente; e arquem com o pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios em 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa; Com a inicial anexou documentos. Em decisão(Id. 2911434), indeferiu-se o pedido de tutela; deferiu-se a gratuidade da Justiça e designou-se audiência de conciliação. As demandadas habilitaram-se nos autos e apresentaram contestação(Id. 3400445) acompanhada dos documentos e sustentam que a segunda demandada é parte ilegítima porque não consta da relação negocial; e, no mérito, que a alegação de atraso na entrega do imóvel é totalmente descabida, inverídica, e sem qualquer comprovação do alegado atraso na conclusão da obra/entrega do bem. Acentuam que o empreendimento fora devidamente concluído em 04/07/20131, ou seja, dentro do prazo de tolerância prevista no contrato, conforme o HABITE-SE anexado e que ele não o recebeu no período aprazado em virtude de que na época da entrega do empreendimento encontrar-se em estado de patente inadimplência, conforme demonstrativo de pagamento em anexo. Pontuam que, os supostos “graves problemas nas áreas comuns” jamais ocorreram e, mesmo que tivessem sido verificados, não retirariam a habitabilidade do imóvel. Afinal, o devido “habite-se”, documento expedido pelo Poder Público após minuciosas vistorias técnicas (inclusive pelo Corpo de Bombeiros), foi concedido ao empreendimento e que não há comprovação nos autos de nenhum dos supostos vícios elencados; que há também informação acerca da entrega, em perfeito estado, da Estação de Tratamento de Esgoto e a partir da entrega, também referendada pelo próprio Poder Público, toda a responsabilidade pela manutenção e funcionamento da mesma recai exclusivamente pelo Condomínio. E quanto a Pista de Cooper foi construída conforme previamente estabelecido, sendo estas apenas algumas entre as várias questões que não passam de invencionice do autor. E reiteram que o atraso na entrega do bem decorreu de culpa exclusiva dos próprios autores. Reverberam que inexistem danos materiais, lucros cessantes e danos morais a indenizarem e postulam pela improcedência dos pleitos autorais. Réplica(Id. 35464540) apresentada pelo autor, em que repele os argumentos das demandadas. Em decisão (Id. 22253068), nomeou-se perita judicial para a sanar a controvérsia quanto a supostas falhas construtivas/vícios de construção no empreendimento. As demandadas abdicaram da produção da prova pericial(Id. 35942393), ao passo que determinou-se(despacho, Id. 36031041) a oitiva do autor, o qual deu o silêncio como resposta(certidão, Id. 36997744). Não havendo mais requerimentos de provas além das documentais anexadas aos autos, vieram conclusos para sentença. Após, sobreveio sentença condenando a apelante nos termos acima delineados. Inconformada, as apelantes sustentam que “o TAC realizado pelo ministério público, mesmo sem aprovação em assembleia geral extraordinária, foi assinado, no entanto, conforme já comprovado, ele abrange tão somente ao que restou descrito no Inquérito Civil 001/2018, que seja apenas áreas comuns, pois no inquérito não foi discutido repetição de indébito, congelamento de saldo devedor, pagamento a maior de ITBI, atraso na entrega do apartamento, cláusula penal e danos morais pelos prejuízos, assim não há falar em extinção do presente processo, devendo o mesmo ser instruído conforme entendimento do magistrado.” Defende a existência de responsabilidade solidária do agente financeiro porque “o banco deixou de fazer qualquer ressalva quanto aos problemas apresentados quando da liberação do empreendimento, devendo também ser responsabilizado pelos danos e transtornos causados à autora quando deixou de fiscalizar a entrega da unidade bem como as benfeitorias previstas contratualmente”. Sustenta a abusividade da cláusula de tolerância de 180 dias, devendo o caso em tela ser julgado em consonância com o Tema 996 do STJ, merecendo reforma quanto ao prazo de tolerância e condenação por indenização pelo período de atraso, não se falando sobre o início da contagem pela entrega do Habite-se, mas sim pela entrega efetiva das chaves. Segue alegando a existência de lucros cessantes porque a mora perdurou 07 meses (FEVEREIRO/2013 À SETEMBRO/2013), razão pela qual é de se concluir que o autor deixou de perceber pela falta da disposição do bem a quantia de R$ 8.400,00 (oito mil e quatrocentos reais) pelos lucros cessantes, devendo tal valor ser devidamente atualizado e revertido em favor do autor. Defende que deve receber em dobro a quantia paga indevidamente pela diferença do ITBI ante a ausência de engano justificável, desta forma o indébito a ser restituído em dobro pelas Requeridas é no valor de R$ 1.475,66 (hum mil quatrocentos e setenta e cinco. Pugna pela condenação da ré ao pagamento de danos morais, tendo em vista que foi submetido ao atraso na entrega do imóvel e entrega incompleta do empreendimento sem pista de cooper, banheiro nas piscinas, bosque, playground, ETE, além de constantes problemas na tubulação de gás, esgotos estourados a céu aberto em pleno estacionamento, trazendo riscos de doenças. Diz que merece ser reformada a decisão para acolher o pedido inicial de congelamento do saldo devedor pelo período de atraso na entrega do imóvel. No caso em tela, requer a reforma da sentença para obrigar a ré a fazer a substituição, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (hum mil reais), de todo encanamento de esgoto na área do estacionamento, retirar as caixas de ar condicionado das calçadas e colocá-las em local adequado, toda tubulação de gás (GLP), corrigir o escoamento das águas e esgoto, colocar em funcionamento a Estação de Tratamento de Esgoto, entregar a pista de Cooper conforme o projeto inicial, entregar o Bosque, as praças do empreendimento, entregar o Playground, bem como cumprir todas os itens conforme orientação do Corpo de Bombeiros através do Relatório de Vistoria Técnica apresentados, concluindo tudo isso para preservar a saúde dos condôminos e o meio ambiente.
Diante do exposto, requer: a) Que o Banco do Brasil seja condenado solidariamente; b) Que seja declarada abusiva a cláusula de tolerância de 180 dias; c) Que as Apeladas sejam condenadas ao pagamento de indenização pelo período de atraso na entrega do imóvel ao Apelante; d) O congelamento do saldo devedor pelo período do atraso; e) Que seja as Apeladas condenadas ao pagamento de danos morais bem como sejam condenadas a repetição do indébito de forma dobrada conforme Inicial; f) Que sejam as Apeladas condenadas ao pagamento das custas e honorários advocatícios à base de 20%. Contrarrazões apresentadas. A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer da lavra da Dra. Terezinha de Jesus Anchieta Guerreiro, consignou inexistir interesse ministerial. É como faço o relatório. VOTO De início, deixo de conhecer a questão atinente à alegação de existência de responsabilidade solidária do agente financeiro, visto que tal capítulo sequer fez parte dos pedidos e da causa de pedir exposta na petição inicial, razão pela qual não houve pronunciamento judicial sobre tal questão, inexistindo, por óbvio, interesse recursal. Ademais, a suscitação de tal questão somente por ocasião do presente apelo caracteriza indevida inovação recursal, não merecendo ser conhecido. Presentes os requisitos de admissibilidade quanto aos demais capítulos, conheço do recurso e passo a apreciar as questões suscitadas. O cerne da lide, de início, é saber se houve, ou não, atraso na entrega do imóvel e se a existência do atraso gera direito ao promitente comprador o direito a ser indenizado por danos morais e danos materiais. Para o deslinde da controvérsia, há de se ter presente que, no contrato de promessa de compra e venda de unidade imobiliária em construção, a relação entre as partes contratantes – adquirente e construtora – tem natureza consumerista, visto que aquele é o destinatário final do produto oferecido ou do serviço prestado pela vendedora, a saber, a construção de unidade habitacional (CDC, arts. 2º e 3º). Nesse diapasão, tratando-se de relação de consumo, é vedada a estipulação de cláusula contratual que imponha ao consumidor ônus sobremodo desvantajoso em relação ao fornecedor e implique em desequilíbrio na relação contratual (CDC, art. 51, IV). Dito isso, constato, ao examinar os autos, que o prazo final para entrega do imóvel pela construtora responsável pelo empreendimento era o mês de fevereiro de 2013, consoante cláusula 7 do instrumento contratual (Num. 9898450 - Pág. 4), a qual deve ser acrescido do prazo de tolerância de 180 dias, findando em agosto de 2013, prazo este cumprido pela incorporadora, porquanto emitiu o HABITE-SE em julho de 2013 (Num. 9898469 - Pág. 1), portanto, cerca de 01 (um) mês antes do termo final. Ora, não há, meramente por sua natureza, ilegalidade na cláusula de tolerância – ao menos nos termos consignados na avença firmada entre as partes (cláusula XIX – XIX 1, ID Num. 9898451 - Pág. 1) –, na medida em que, além de o prazo de prorrogação de 180 (cento e oitenta dias) não se revelar excessivo, a possibilidade de prorrogação foi livremente pactuada pelos contratantes. Assim sendo, tenho que a referida cláusula não é abusiva e está constrita aos limites da razoabilidade no que tange à previsibilidade para a construção de um empreendimento de tal porte, não havendo que se falar, no plano abstrato, em desvantagem exagerada ao consumidor. Nesse sentido, vide AI n.º 12.814/2014, Rel. Des. Paulo Sérgio Velten Pereira, 4ª Câmara Cível, julgado em 03.06.2014, DJ de 18.06.2014; AI n.º 52.827/2013, Rel. Des. Ricardo Tadeu Bugarin Duailibe, 5ª Câmara Cível, julgado em 12.05.2014, DJ de 16.05.2014; Apelação nº 46271/2014, Rel. Des. Kleber Costa Carvalho, 1ª Câmara Cível, julgado em 18/12/2014; AI nº 17798/2014, Rel. Des. Cleones Carvalho Cunha, 3ª Câmara Cível, julgado em 29/04/2014. E, ainda, recentemente, esta colenda Primeira Câmara Cível: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. VALIDADE. I - É válida a cláusula de tolerância que prevê a possibilidade de prorrogação do prazo de entrega do imóvel em até cento e oitenta dias. II - Nos termos do entendimento do STJ, reconhece-se que "[...] a correção monetária nada acrescenta ao valor da moeda, servindo apenas para recompor o seu poder aquisitivo, corroído pelos efeitos da inflação, constituindo fator de reajuste intrínseco às dívidas de valor", no entanto, "para preservar a equivalência econômica entre a sanção e a inadimplência da construtora, o INCC deve ser substituído pelo IPCA, vez que este índice é mais vantajoso para o consumidor", o que deve ocorrer somente após ultrapassado o prazo de tolerância, caso o bem não seja entregue. (ApCiv no(a) AI 018478/2014, Rel. Desembargador(a) JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 04/10/2018, DJe 11/10/2018) Assim, afastada a configuração de mora no presente caso, é de se julgar improcedente, por consequência, o pedido de indenização por lucros cessantes, de congelamento do saldo devedor e por danos morais, na medida em que todos derivam da imprescindível demonstração de atraso na entrega da unidade adquirida pelo apelante. Por outro lado, não procede o pedido da apelante no sentido de que seja considerado como termo final da mora a data de 18 de setembro de 2013, visto que as demandadas apresentaram planilha com histórico de pagamentos realizados pelos autores e demonstraram que ele somente não recebera o imóvel dentro do prazo estabelecido porque se encontrava inadimplente, atras este residual que não pode ser imputado, portanto, à apelada. Como bem salientado pelo juízo a quo “Importante destacar que as demandadas pontuaram de forma clara e objetiva que de acordo previsão contratual somente após o pagamento do saldo devedor é que o autor poderia ser imitado na posse do imóvel, fato este que aconteceu em 18 de setembro de 2013, conforme Termo de Recebimento do Imóvel (Id. 1845186).” Ressalto que ainda que se considerasse a data da entrega das chaves como termo final da mora da apelada, inexistiria dano moral na espécie, por se tratar de mero inadimplemento contratual inferior a 1 (um) mês de atraso. Assim, nessa circunstância, o lapso temporal não sequer seria tão elástico a ponto de transbordar a esfera do mero aborrecimento, sendo certo que o inadimplemento contratual, por si só, não é suficiente para violar os direitos de personalidade do consumidor, consoante reiteradamente, em decidido esta Corte de Justiça: CIVIL. PROCESSO CIVIL. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DUAS APELAÇÕES. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA E REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA DOS IMÓVEIS APÓS 180 DIAS. CULPA DOS PROMITENTES-VENDEDORES. DANOS MATERIAIS. CABÍVEIS. DANOS MORAIS. INOCORRÊNCIA. LUCROS CESSANTES. PRESUNÇÃO. VALOR DA MULTA DIÁRIA. NATUREZA PROVISÓRIA PODENDO SER ALTERADA OU REVOGADA. APELOS IMPROVIDOS. I - Desnecessário se analisar a validade da cláusula de tolerância, tendo em vista que esta foi ultrapassada em muito pela construtora demandada, colocando o consumidor em desvantagem exagerada na relação contratual, pois não prescreve qualquer contrapartida à parte adversa; II - Em relação aos lucros cessantes, não resta dúvida acerca do direito do autor ao ressarcimento a esse título, sendo justo e razoável aferir-se o valor correspondente, em liquidação de sentença, sendo devido a partir data prevista para entrega (30 de maio de 2012), até a efetiva data da entrega. III - O inadimplemento contratual não gera dano moral indenizável, conforme precedente do STJ Resp 1536354/DF. Na hipótese dos autos, não restou comprovados nenhum dano na esfera dos direitos da personalidade do autor, ora requerido. IV - O artigo 296 do CPC dá ao juiz o poder geral de deferir a medida adequada, permitindo, ainda, o poder de alterar ou revogar a medida, o que se conclui que não ocorre nenhum vício na decisão do magistrado de origem em modificar o valor arbitrado inicialmente na liminar, especialmente quando verificado que o devedor não foi intimado pessoalmente, nos termos da Súmula 410 do STJ. Apelos improvidos. (Ap 0379852016, Rel. Desembargador(a) JOSÉ DE RIBAMAR CASTRO, QUINTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 03/10/2016, DJe 06/10/2016). grifo nosso. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ADQUIRIDO NA PLANTA. ATRASO INJUSTIFICADO NA ENTREGA. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. LUCROS CESSANTES RELATIVO AO VALOR DO ALUGUEL DEVIDO A PARITR DO NOVO PRAZO ESTABELECIDO NO ADITIVO CONTRATUAL. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. I - A alegação de que o atraso ocorreu em razão de embargos judiciais decorrentes da Ação Civil Pública nº 36517-02.2010.8.10.001, ajuizada pela Defensoria Pública representando os moradores APP vizinha ao empreendimento, não merece guarida e também não se enquadra como sendo caso fortuito e força maior, uma vez que tal situação decorreu de uma conduta omissiva do Apelante, que antes de comercializar o empreendimento deveria primeiro, ter promovido a regularização da área em questão, a fim de evitar problemas no andamento da obra e via de consequência descumprir os prazos estabelecidos no contrato. II - Contudo a condenação da Apelante ao pagamento de indenização por danos morais em favor do Apelado no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), não merece prosperar, tendo em vista, que é entendimento consolidado na jurisprudência que o mero descumprimento contratual, que foi o que ocorreu no presente caso, em razão da demora na entrega do apartamento objeto do contrato, não enseja danos morais, salvo em situações excepcionais e bem delineadas, o que não foi demonstrada no caso em exame. III - Desse modo, considerando que o novo prazo 30(trinta) meses a conta de JULHO/2010, este se encerrou em janeiro de 2013. Logo, a partir de fevereiro são devidos os lucros cessantes pretendidos e não de não a partir de dezembro de 2010 como fixados na sentença. IV - Apelo conhecido e parcialmente provido. (Ap 0138912016, Rel. Desembargador(a) RAIMUNDO JOSÉ BARROS DE SOUSA, QUINTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 26/09/2016, DJe 29/09/2016). grifo nosso. Assim, deve ser rejeitado o dano moral decorrente do atraso da unidade imobiliária objeto da promessa de compra e venda. Por outro lado, procede o pedido de dano moral decorrente da frustração que o apelante vem sofrendo pelos alagamentos, esgoto estourado, falta de água, intervenção do Corpo de Bombeiros, problemas na tubulação de gás (GLP), dejetos expostos nas ruas e estacionamento quando do alagamento, projetos inacabados, mau cheiro, ausência de banheiro na área de lazer, tendo em vista que o inadimplemento contratual não gera dano moral, consoante se infere dos registros fotográficos juntados com a petição inicial. Como se não bastasse isso, nota-se que o TAC anexado aos Termo de Ajustamento de Conduta – TAC promovido pelo Ministério Publico do Estado do Maranhão, assinado pelo Condomínio Residencial Vitória São Luís/Living, devidamente representado pelo síndico, Sr. Erasmo Antonio Alves de Sousa, bem como pelas apeladas, admite como incontroverso a existência de área do terreno não entregue de aproximadamente 13.500m2, assim como itens de lazer faltantes no empreendimento, ambos ofertados na comercialização das unidades privativas, de onde se extrai notória falha na prestação de serviço e propaganda enganosa apta a gerar indenizar o dano moral sofrido. No caso concreto, portanto, desponta estreme de dúvida que parte do terreno e itens de lazer não foram entregues e fizeram parte da divulgação do empreendimento, bem como foi omitida a falta de autorização para construção em área de preservação permanente, o que, à toda evidência, constitui publicidade enganosa, nos termos do art. 37, caput e § 3º, do CDC, rendendo ensejo à percepção de indenização por dano moral. Nesse sentido é a jurisprudência pátria: Apelação Cível – Indenização – Publicidade enganosa – Dever de informação – Necessidade de observância em momento pré-contratual – Imóvel entregue em desconformidade com o material publicitário apresentado aos apelados no momento da proposta de compra – Apartamento que corresponde ao quanto descrito no memorial descritivo – Irrelevância – Unidade que não comprota instalação de ar condicionado e apresenta defeitos no acabamento – Publicidade veiculada que apresentava área de lazer contendo diversos equipamentos e belo paisagismo, o que contrasta com a área entregue, pobre em equipamentos e com paisagismo precário – Responsabilidade das apelantes em entregar o imóvel consoante o disposto em contrato e na propaganda veiculada. Dano moral – Reconhecimento da ocorrência de dano moral "in re ipsa" – Incontroversa entrega de imóvel em desconformidade com a publicidade apresentada aos compradores – Desnecessidade da prova inconteste de angústia ou humilhação sofridas pelos ofendidos. Dano moral – Redução descabida – Apuração que deve observar os critérios de proporcionalidade e razoabilidade, atendidas as condições do ofensor, do ofendido, e do bem jurídico lesado, bem como a extensão e a gravidade do dano – Montante arbitrado que não se afigura exagerado – Sentença mantida – Recurso improvido. Sucumbência Recursal – Honorários advocatícios – Majoração do percentual arbitrado – Observância do artigo 85, §§ 2º e 11, do CPC (TJ-SP - AC: 10119223120208260451 SP 1011922-31.2020.8.26.0451, Relator: José Joaquim dos Santos, Data de Julgamento: 29/04/2021, 2ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 28/04/2021) COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. DANO MATERIAL. PUBLICIDADE ENGANOSA. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO DA PUBLICIDADE. VAGA DE GARAGEM. QUADRA DE ESPORTES. JUROS DE OBRA. ITBI. DANO MORAL. 1. A veiculação de que o imóvel contaria com vaga de garagem e quadra de esportes, em desacordo com a realidade, caracteriza publicidade enganosa passível de indenização. 2. Ausente prova do alegado direito à isenção do ITBI. 3. Comissão pecuniária paga nos termos do contrato com o agente financeiro. Prazo para o término da construção não foi ultrapassado. 4. A venda do imóvel com atrativos inexistentes, mediante evidente propaganda enganosa, violou direitos da personalidade do autor, a ensejar compensação por dano moral, arbitrado em R$ 15.000,00. (TJ-DF 00510977920148070001 DF 0051097-79.2014.8.07.0001, Relator: FERNANDO HABIBE, Data de Julgamento: 12/11/2020, 4ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE: 26/11/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - COMPRA DE IMÓVEL - "VISTA DEFINITIVA" - PUBLICIDADE ENGANOSA POR OMISSÃO - OFENSA AOS ARTIGOS 30 E 37, § 1º, DO CDC - DANOS MATERIAIS - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO - DANOS MORAIS - FRUSTRAÇÃO - INDENIZAÇÃO DEVIDA QUANTUM - CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO. - A relação jurídica estabelecida entre comprador e vendedor de imóvel é de consumo, amoldando-se aos ditames do Código de Defesa do Consumidor, que, nos termos dos artigos 30 e 37, § 1º, veda a publicidade enganosa ou abusiva - A publicidade comercial que omite características do imóvel ou que as presta de forma parcial com o intuito de atrair o maior número de consumidores e, por conseguinte, aumentar o faturamento da construtora evidencia total quebra de confiança na relação de consumo - A omissão quanto à natureza da vista do imóvel inflige ao consumidor patente frustração e transtornos que ultrapassam o mero dissabor, ensejado a reparação do dano moral suportado - De acordo com a corrente majoritária contemporânea, a quantificação do dano moral se submete à equidade do magistrado, o qual arbitrará o valor da indenização com base em critérios razoavelmente objetivos, analisados caso a caso - Em se tratando de responsabilidade civil contratual, a correção monetária incide a partir do arbitramento e os juros moratórios desde a citação. (TJ-MG - AC: 10024101692515004 Belo Horizonte, Relator: Adriano de Mesquita Carneiro, Data de Julgamento: 24/06/2020, Câmaras Cíveis / 11ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/12/2020) Devido, a meu ver, assim, o dano moral, haja vista que não ocorrera o mero incômodo, aborrecimento ou desconforto de circunstâncias que o homem médio tem de suportar em razão do cotidiano; com efeito, fora frustrada a legítima expectativa do que havia sido prometido quando da aquisição do imóvel pelo consumidor, fato que lhe incutiu efetiva lesão aos seus direitos de personalidade. O dano moral é a reação psicológica à agressão à dignidade da pessoa humana; o aborrecimento ocasionado acarretou, deveras, prejuízos extrapatrimoniais, sendo que a indenização por dano moral deve atender a uma relação de proporcionalidade, não podendo ser irrisória a ponto de não alcançar sua função penalizante, tampouco exceder a ponto de desbordar a sua ratio essendi compensatória, e assim, causar enriquecimento indevido à parte. É preciso que o dano da vítima seja aquilatado numa visão solidária do constrangimento sofrido, para que a indenização se aproxime o máximo possível do justo. Nesse contexto, entendo que o montante de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) mostra-se proporcional e razoável, levando em consideração o grau de reprovação da conduta lesiva, a intensidade e duração do dano sofrido, a capacidade econômica dos ofensores e dos ofendidos e, ainda, a condição pessoal da vítima. Quanto ao ITBI recolhido pela Apelada, aduz que financiou junto ao banco R$ 87.223,32 (oitenta e sete mil duzentos e vinte e três reais e trinta e dois centavos), e deveria ter feito o pagamento de apenas 2% do valor financiado que corresponde a R$ 1.744,46 (hum mil setecentos e quarenta e quatro reais e quarenta e seis centavos), de acordo com a Consolidação das Leis Tributárias do Município – CLTM (Decreto nº 33.144, de 28.12.2007). Dessa maneira, o Requerente pagou a mais R$ 737,83 (setecentos e trinta e sete reais e oitenta e três centavos), valor que deverá ser restituído em dobro pelas Rés. Contudo, no que tange à repetição de indébito do valor pago em relação ao ITBI, nota-se que, se houve erro na composição do cálculo da alíquota do referido tributo, este foi provavelmente perpetrado pelo ente municipal, desta feita em ação própria poderá a parte autora requerer a devolução do valor pago indevidamente, caso tenha ocorrido, como aliás decidira recentemente esta egrégia Corte de Justiça em caso idêntico (APELAÇÃO – 0804687-72.2016.8.10.0001, Rel. José de Ribamar Castro, julgado em 26.02.2018). Ainda que assim não fosse, o autor colacionara aos autos apenas 01 (um) boleto com o pagamento e não comprovara, quando instado a tanto, o valor que seria efetivamente devido ou mesmo que a importância paga não fora inteiramente destinada ao erário municipal, ônus que lhe competia, a teor do artigo 373, I, do CPC. Por fim, o autor requer a reforma da sentença para obrigar a ré a fazer a substituição, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (hum mil reais), de todo encanamento de esgoto na área do estacionamento, retirar as caixas de ar condicionado das calçadas e colocá-las em local adequado, toda tubulação de gás (GLP), corrigir o escoamento das águas e esgoto, colocar em funcionamento a Estação de Tratamento de Esgoto, entregar a pista de Cooper conforme o projeto inicial, entregar o Bosque, as praças do empreendimento, entregar o Playground, bem como cumprir todas os itens conforme orientação do Corpo de Bombeiros através do Relatório de Vistoria Técnica apresentados, concluindo tudo isso para preservar a saúde dos condôminos e o meio ambiente. No que tange aos vícios construtivos relativos à área comum do prédio, especialmente se tratando de obrigação de fazer destinado ao reparo das áreas que dizem respeito a todos os condôminos, entendo que o autor, na qualidade de condômino, não detém legitimidade para propor a presente demanda, tratando-se de direito e interesse do condomínio como um todo. Não é outro o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que, em casos idênticos a data presente demanda, entendeu que é o condomínio o único legitimado para propor ação voltada à reparação de vícios de construção nas partes comuns. Vejamos: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - VÍCIOS DE CONSTRUÇÃO -LEGITIMIDADE DO CONDOMÍNIO - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU SEGUIMENTO AO RECLAMO. 1. A jurisprudência consolidada desta Colenda Corte é no sentido de que tem o condomínio, na pessoa do síndico, legitimidade ativa para ação voltada à reparação de vícios de construção nas partes comuns e em unidades autônomas. Precedentes. Incidência da Súmula 83/STJ. 2. Agravo regimental não conhecido. (STJ - AgRg no REsp: 1344196 SP 2012/0193541-3, Relator: Ministro MARCO BUZZI, Julgamento: 16/03/2017, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/03/2017) No mesmo sentido, cito a jurisprudência pátria: EMENTA: AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - VÍCIOS CONSTRUTIVOS - ÁREA COMUM DO EDIFÍCIO - ILEGITIMIDADE DO CONDÔMINO - DEFEITOS NA OBRA REALIZADA NA UNIDADE IMOBILIÁRIA DO AUTOR - INDENIZAÇÃO DEVIDA EM RELAÇÃO AOS DANOS DEVIDAMENTE COMPROVADOS - DANOS MORAIS - QUANTUM - MANUTENÇÃO DA SENTENÇA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - MAJORAÇÃO - LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ - INOCORRÊNCIA. O condômino não tem legitimidade para reclamar indenização pelos vícios construtivos relativos à área comum do edifício, posto se tratar de direito e interesse do condomínio como um todo, a ser exercido na pessoa de seu síndico. Os vícios de construção verificados na unidade imobiliária do autor devem ser devidamente indenizados pelo responsável pela obra. O valor da reparação deve ser fixado com cautela e prudência, atendendo às peculiaridades próprias do caso concreto, de modo que não seja elevado ao ponto de culminar aumento patrimonial indevido ao lesado, nem demasiadamente inexpressivo, por desservir ao seu fim pedagógico, advindo do ordenamento jurídico atinente à espécie. Nas demandas em que há condenação, os honorários são fixados entre o mínimo de 10% e o máximo de 20%, observados o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado, bem como o tempo despendido para seu serviço, como determina o art. 20, § 3º, do CPC. Não demonstrada a má-fé do réu, sendo certo que suas alegações limitaram-se ao exercício do direito de defesa, não há se falar em sua condenação ao pagamento de multa. (TJ-MG - AC: 10024082554627001 Belo Horizonte, Relator: Otávio Portes, Data de Julgamento: 28/08/2014, Câmaras Cíveis / 16ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 08/09/2014) EMENTA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. VÍCIOS E DEFEITOS DE CONSTRUÇÃO. AREA COMUM DO CONDOMÍNIO. ILEGITIMIDADE DE CONDÔMINO PARA PLEITEAR INDENIZAÇÃO SEM ANTES RESTAR DEMONSTRADO QUE AS IRREGULARIDADES NA UNIDADE HABITACIONAL DOS CONDÔMINOS SÃO DECORRENTES DOS VÍCIOS APRESENTADOS NA ÁREA COMUM DO CONDOMÍNIO. AGRAVO CONHECIDO E IMPROVIDO. Os direitos perseguidos na demanda ultrapassam os limites do direito individual de cada condômino, atingindo o interesse do condomínio como um todo. O condomínio, na pessoa do síndico, é que detém a legitimidade ativa para ação voltada à reparação de vícios de construção nas partes comuns e em unidades autônomas ¿ Entendimento consolidado do STJ. Acaso demonstrada que as irregularidades na unidade habitacional dos condôminos são decorrentes dos vícios apresentados na área comum, terão os agravantes direito a pleitear a correspondente indenização em ação própria. AGRAVO CONHECIDO E IMPROVIDO. (Classe: Agravo de Instrumento, Número do , Relator (a): Rosita Falcão de Almeida Maia, Terceira Câmara Cível, Publicado em: 11/04/2018). APELAÇÃO CÍVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ATRASO NA OBRA. DANOS MORAIS. INOCORRÊNCIA. DANOS MATERIAIS ALÉM DO RECONHECIDO NA SENTENÇA. DESACOLHIMENTO. JULGAMENTO RECORRIDO MANTIDO. I. Na hipótese em exame, acerca da promessa de compra e venda de imóvel firmada entre as partes, foi reconhecido na sentença a existência de um mês de atraso na entrega. Contra isso, não apelou qualquer das partes. Tal período de atraso, por si só, não acarreta direito ao recebimento de indenização por danos morais, consoante já pacificado na jurisprudência. II. Atinente ao pedido indenizatório a título de dano material por vícios na área comum do condomínio, não cabe aos autores a postulação, de forma isolada, de reparos em áreas comuns, por ausência de representação, conforme o art. 75, XI, do Código de Processo Civil.RECURSO DESPROVIDO À UNANIMIDADE. (TJ-RS - AC: 70081380354 RS, Relator: Liege Puricelli Pires, Data de Julgamento: 13/06/2019, Décima Sétima Câmara Cível, Data de Publicação: 26/06/2019) In casu, insta ressaltar que a obrigação de fazer ora reivindicada foi objeto de Termo de Ajustamento de Conduta – TAC promovido pelo Ministério Publico do Estado do Maranhão com a participação do Condomínio Residencial Vitória São Luís/Living, devidamente representado pelo síndico, Sr. Erasmo Antonio Alves de Sousa, o qual possui legitimidade para representar os interesses comuns do condomínio. Com efeito, extrai-se do TAC juntado aos autos que as apeladas assumiram a obrigação de executar as obras e serviços de adequação dos defeitos e vícios relativos à construção do empreendimento Condomínio Residencial Vitória São Luís, situado na Estrada de Ribamar, Km-03, nº 068, Forquilha, nesta cidade, nos termos do procedimento de reparo, devidamente aprovados pela perícia técnica nomeada, a saber, o Instituto Brasileiro de Avaliações e Perícias de Engenharia do Maranhão – IBAPE/MA e do Engenheiro civil calculista Marcelo Salgado Athayde, referente aos seguintes sistemas: 1) água potável; 2) acessibilidade; 3) Coberturas; 4) Abastecimento de Gás – GLP; 5) Calçadas; 6) Calçadas de Entorno; 7) Combate a Incêndio; 8) Climatização; 9) Drenagem Externa e Interna; 10) Elétrica Externa; 11) Esgotamento Sanitário; 12) Fachada e Fechamento; 13) Fechamento Periférico; 14) Interfonia e Telefonia; 15) Piscina; 16) Ponta; 17) Prédio da Administração; 18) sistema de proteção contra descarga – SPDA; 19) Vias de Tráfego e Estacionamento e 20) impermeabilização do box do banheiro das unidades, o que engloba todo o pleito do apelante. Relativamente à área do terreno não entregue de aproximadamente 13.500m2, assim como pelos itens de lazer faltantes no empreendimento, ambos ofertados na comercialização das unidades privativas, restou acordado com o Condomínio o pagamento de indenização no importe de R$ 1.777.669,59 (um milhão, setecentos e setenta e sete mil seiscentos e sessenta e nove reais e cinquenta e nove centavos), consoante cláusula sétima do TAC (Num. 9898573 - Pág. 13), de modo que todo o pleito objeto da obrigação de fazer da presente ação já foi contemplado no TAC promovido pelo Ministério Público e entabulado entre o Condomínio e a Living Panama Empreendimentos Imobiliarios Ltda E Cybra De Investimento Imobiliario Ltda. Assim, tal pleito não merece provimento porque o autor não detém legitimidade para propor a presente demanda quanto a este ponto. Por fim, considerando que a ré sucumbiu em parte mínima do pedido autoral, isto é, apenas em parte do pedido de indenização por danos morais, com fulcro no art. 86, parágrafo único, do CPC, a parte autora, ora apelante, deverá responder, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários advocatícios sucumbenciais, os quais fixo em 15% (quinze por cento) do valo da condenação, cuja exigibilidade resta suspensa, nos termos do artigo 98, § 3º, do CPC/2015.
Ante o exposto, conheço parcialmente do apelo e nessa parte DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para, reformando a sentença vergastada, condenar a apelada ao pagamento de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) à parte apelante por indenização pelos danos morais sofridos, nos termos da fundamentação supra. É como voto.