0202714-18.2025.3.00.0000

• DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
  OAB/DF 0000000

Órgão

SECRETARIA JUDICIÁRIA

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRANTE)

Advogado

DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO (OAB 0000000/DF)

É o relatório. DECIDO.

A presente impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida. A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/06/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Passo a analisar a presença de coação ilegal que desafie a concessão da ordem de ofício, em observância § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal.

A defesa pretende, em síntese, a progressão de regime independentemente da realização de exame criminológico.

Da análise dos elementos informativos constantes dos autos, verifica-se flagrante ilegalidade a legitimar a atuação desta Corte.

Inicialmente, confiram-se os fundamentos utilizados pelo Tribunal de origem ao manter a determinação de realização do exame criminológico (fls. 91-104):

No entanto, razão não lhe assiste.

É bem verdade que a Lei nº 10.792/03, que alterara a redação do artigo 112 da Lei de Execução Penal, havia trazido como inovação a dispensa da realização de exame criminológico, como regra, para a concessão da progressão de regime. Entretanto, a inexigência legal não afetara a necessidade da realização do exame criminológico, para que o magistrado pudesse aferir se o sentenciado está em condições de vivenciar um regime mais brando.

Cumpre ressaltar que a Súmula Vinculante nº 26, do Supremo Tribunal Federal, possibilitou a realização de exame criminológico, desde que de maneira fundamentada, assim como registrado também na Súmula nº 439, do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

Nesse cenário, tem-se que, mais recentemente, a Lei n.º 14.843/2024, que deu nova redação ao artigo 112 da Lei de Execuções Penais, reintroduziu, em seu parágrafo 1º, a obrigatoriedade da realização de exame criminológico para a concessão do benefício de progressão de regime prisional.

Anoto que, respeitados os entendimentos contrários, entendo que a realização do exame em comento é ato de natureza processual, não possuindo relação com o delito, de modo que a regra do §1º do art. 112 da LEP tem aplicação imediata, podendo tal exame ser exigido mesmo àqueles que cometeram crimes antes da vigência da nova legislação, consoante o disposto no art. 2º do Código de Processo Penal.

Friso que, no caso, não se está a falar em retroatividade da lei processual (que ocorreria caso a nova lei processual modificasse ou invalidasse atos já praticados antes de sua vigência), mas sim em aplicação imediata, observado o princípio “tempus regit actum”.

[...]

De todo modo, vale destacar que, para decidir- se favoravelmente à progressão ou livramento condicional, o juiz deve estar plenamente convencido de que o condenado preenche os requisitos de natureza objetiva e subjetiva, além de avaliar, com muita acuidade e responsabilidade, a conveniência de se progredir de regime sentenciado que praticou crimes graves reveladores de sua periculosidade. E a realização do exame criminológico completo auxilia o magistrado a aferir se o sentenciado está realmente apto a progredir para regime mais brando ou mesmo para usufruir do livramento condicional.

Assim, para falar-se em preenchimento do requisito subjetivo, o magistrado ainda deve analisar não só o atestado de comportamento carcerário (instrumento mínimo), mas também todas as informações disponíveis, inclusive constantes no Boletim Informativo e em Exame Criminológico, para concluir se o reeducando está absorvendo adequadamente a terapêutica prisional.

Para tanto, resta claro que a natureza dos crimes que originaram a condenação deve ser sopesada, não incorrendo em nenhum momento bis in idem.

[...]

E ainda que não fossem as alterações introduzidas pela Lei nº 14.843/2024 - em vigor na data de sua publicação e cuja inconstitucionalidade este relator não vislumbra -, o Douto Magistrado fundamentou a necessidade de realização do exame criminológico, destacando que, no caso específico dos autos, o sentenciado, praticou crime grave e possui longa pena a cumprir (com término de cumprimento previsto para 11/10/2029), além da necessidade premente de se verificar se foi absorvida a terapêutica penal, assim como de sua responsabilidade, o que demonstra que a concessão dos benefícios pretendidos deve ser analisada de forma mais criteriosa (fls. 24/26).

[...]

Isto posto, independentemente de discussão acerca de eventual inconstitucionalidade ou aplicabilidade da nova Lei em tela, repisa-se que, no caso específico dos autos, referido exame é mesmo primordial para concluir com segurança se o sentenciado assimilou a terapêutica penal e se não voltará a delinquir, já que o fato de ter cometido crime de alta reprovação social, e possuir longa pena a cumprir, são circunstâncias que não podem ser desprezadas na análise do pressuposto subjetivo do benefício visado.

Quanto à aplicação da nova Lei nº 14.836/2024, trago à colação excerto de julgado proferido pelo Min. Otávio de Almeida Toledo, na data de 5/11/2024, nos autos do HC n. 939.570/MG, que bem analisou a matéria da impossibilidade de retroatividade da lei processual penal nesse caso, de acordo com o histórico de julgamentos deste STJ:

Nesse sentido, reputo de substancial importância destacar que o Superior Tribunal de Justiça, em mais de uma ocasião, deparou- se com diversas alterações legislativas, as quais, naturalmente, modificaram dispositivos da Lei de Execução Penal ao longo de sua vigência.

Em tais ocasiões, esta Corte Superior tem convergido quanto à interpretação a ser conferida a alterações incidentes ao direito fundamental de locomoção, pacificando o entendimento no sentido de que a aplicação de normas dessa natureza, com vigência posterior aos casos pretéritos, impõe respeito ao direito fundamental estabelecido pelo art. 5º, inciso XL, da Constituição da República, segundo o qual, a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.

[...]

Acresça-se à fundamentação aqui exposta que este Egrégio fixou jurisprudência acerca de casos relativos a outros institutos da execução penal, modificados pela mesma legislação ora em análise (Lei n. 14.836/2024), a exemplo da atual obrigatoriedade da realização de exame criminológico para fins de progressão de regime, sendo essa alteração concebida como norma de natureza penal.

Desse modo, a interpretação dada foi no sentido de tratar-se de típico caso de novatio legis in pejus; de modo que se impõe a impossibilidade da aplicação retroativa a fatos anteriores à sua vigência (AgRg no HC n. 888628, relator Ministro Otávio De Almeida, desembargador convocado do TJSP, Sexta Turma, 23/10/2024; RHC n. 200.670/GO, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 20/08/2024, DJe de 23/08/2024). (grifei)

No mesmo sentido, manifestação da Quinta Turma deste STJ:

[...] 1. Em outras alterações efetuadas na Lei de Execuções Penais, as Cortes Superiores firmaram entendimento no sentido de que as novas disposições deveriam ser aplicadas aos delitos praticados após a sua vigência, por inaugurarem situação mais gravosa aos apenados.

2. Ressalta-se que, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, ao analisar as modificações trazidas pela Lei n. 14.843/2024 no direito às saídas temporárias, o Ministro André Mendonça, relator do HC n. 240.770/MG, entendeu que se trata de novatio legis in pejus, incidente, portanto, aos crimes cometidos após o início de sua vigência.

3. Cabe estender esse raciocínio à nova redação do art. 112, § 1º, da LEP, que passou a exigir exame criminológico para progressão de regime, de modo que deve ser mantido o entendimento firmado na Súmula n. 439/STJ, segundo o qual "admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada."

4. Em se tratando de hipótese na qual foi exigido o exame criminológico mediante decisão fundada exclusivamente na gravidade abstrata do delito, sem análise dos elementos concretos da execução da pena, verifica-se constrangimento ilegal apto a ensejar a concessão da ordem, de ofício.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 929.034/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 30/9/2024, DJe de 4/10/2024.)

No caso, as condenações do paciente são anteriores à Lei n. 14.843/2024, não sendo aplicável a disposição legal em comento de forma retroativa.

Antes da Lei nº 14.843/2024, embora o exame criminológico não fosse requisito obrigatório para a progressão do regime prisional, em hipóteses excepcionais, os Tribunais Superiores admitiam a sua realização para a aferição do requisito subjetivo do apenado.

Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte Superior firmou o entendimento de que o afastamento do requisito subjetivo das benesses executórias deve ser embasado nos elementos concretos extraídos da execução, verbis:

[...] a gravidade abstrata do crime não justifica diferenciado tratamento à progressão prisional, uma vez que fatores relacionados ao delito são determinantes da pena aplicada, mas não justificam diferenciado tratamento à negativa da progressão de regime ou do livramento condicional, de modo que respectivo indeferimento somente poderá fundar-se em fatos ocorridos no curso da própria execução. Precedentes do STJ (HC n. 519.301/SP, Terceira Seção, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 13/12/2019) (AgRg no HC 803.075/SP, Quinta Turma, de minha relatoria, D Je de 31/5/2023).

Desse modo, os fundamentos utilizados pelo Tribunal de origem não se mostram idôneos para afastar a presença do requisito subjetivo. Para tanto, o julgador deve indicar elementos concretos extraídos da execução da pena, não servindo como embasamento ao indeferimento da progressão de regime a menção à gravidade abstrata dos delitos praticados, à longa pena em cumprimento ou à reincidência, consoante entendimento firmado por esta Corte Superior de Justiça, a exemplo dos seguintes julgados:

[...]

1. "É assente o entendimento nesta Corte, segundo o qual, a gravidade abstrata do crime não justifica diferenciado tratamento à progressão prisional, uma vez que fatores relacionados ao delito são determinantes da pena aplicada, mas não justificam diferenciado tratamento à negativa da progressão de regime ou do livramento condicional, de modo que respectivo indeferimento somente poderá fundar-se em fatos ocorridos no curso da própria execução." (HC n. 519.301/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Terceira Seção, julgado em 27/11/2019, DJe 13/12/2019.)

2. Na espécie, verifica-se ilegalidade flagrante na fundamentação adotada pelas instâncias ordinárias, pois não é idôneo indeferir a progressão sob argumentação genérica, baseada na gravidade abstrata do crime, longevidade da pena, e na probabilidade de reincidência, sem indicação de elementos concretos extraídos da execução da pena que pudessem justificar a negativa do benefício.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 824.493/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.)

[...]

2. É assente o entendimento nesta Corte, segundo o qual, a gravidade abstrata do crime não justifica diferenciado tratamento à progressão prisional, uma vez que fatores relacionados ao delito são determinantes da pena aplicada, mas não justificam diferenciado tratamento à negativa da progressão de regime ou do livramento condicional, de modo que respectivo indeferimento somente poderá fundar-se em fatos ocorridos no curso da própria execução (HC n. 519.301/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Terceira Seção, DJe 13/12/2019).

3. Sem razão o regimental, pois a decisão recorrida está de acordo com o entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, uma vez que a gravidade abstrata, a longa pena a cumprir e a reincidência não constituem fundamentos idôneos a justificar a necessidade de realização de exame criminológico. Precedentes.

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 696.604/ES, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 19/10/2021, DJe de 22/10/2021.)

Diante de tais considerações, vislumbra-se a existência de flagrante ilegalidade passível de concessão da ordem.

Dessa forma, estando o acórdão prolatado pelo Tribunal a quo em desconformidade com o entendimento desta Corte de Justiça quanto ao tema, incide, no caso o enunciado da Súmula 568/STJ, in verbis: "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema."

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. No entanto, concedo habeas corpus de ofício para cassar o acórdão impugnado e determinar que, independentemente da realização do exame criminológico, o Juízo da Execução Penal aprecie a possibilidade de concessão da progressão de regime ao apenado.

Intime-se, com urgência, a origem para cumprimento.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

MESSOD AZULAY NETO